【职务犯罪-2】贪污罪 | 106
原创 2018-02-23 付 强 我们都是纪检人
来源：微信公号我们都是纪检人，文：河北省秦皇岛市北戴河区监察委员会 付 强。欢迎原创稿件，采用就有奖励，邮箱：wesword@qq.com。【2018年度原创作品106】
贪污罪
贪污罪在刑法中规定在刑法第382条、第383条，第183条第2款，第271条第2款，第394条。先来看一下382条。一.1.1
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
其中第三百八十二条是基本条文，第三百八十三条是量刑条文。第一百八十三第二款、二百七十一第二款、三百九十四是法律拟制条文。我们重点讲第三百八十二条。
一、犯罪主体一.1.2
主体是国家工作人员。主体问题在监察法与刑法管辖的对象中已经讲过，以刑法第九十三条规定的人员为主。
贪污罪的犯罪主体主要分为四大类。
第一类是国家机关工作人员。就是九十三条第一款规定的“在国家机关中从事公务的人员。”我们在第一课中讲过，国家机关工作人员除了各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员外，还包括三种拟制的国家机关工作人员。规定在《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》之中。我们渎职罪的时候再展开讲。
第二类是狭义的国家工作人员。就是九十三条第二款规定的以国家工作人员论的部分。这部分的认定更为复杂，我们放在受贿罪展开讲。
第三类是贪污罪特有的。三百八十二条第二款 “受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。” 2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》做出了解释“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。这种委托的委托人是国有财产的所有人或者占有人，接受委托人的身份是自然人。管理的对象是国有财产，而不是公共财产。这种个人身份接受委托管理国有财产的情形目前的经济生活中已经不多见了，不需要再研究。
第四类是因为共同犯罪而具有的身份。刑法第三百八十二条第三款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”共同犯罪是刑法总则中规定的内容，适用于全部刑法分则，从理论上讲，任何故意犯罪都有存在共同犯罪的可能，职务犯罪也不例外。因此第三款是对于刑法第二十五条的注意规定，不是针对贪污罪的特别规定。没有规定勾结的法条，相互勾结的除非符合对合犯等特殊要求，一般按照共犯处理。这种情况下非身份犯的主体问题被淡化。
我们在贪污罪部分只是简单介绍了一下国家机关工作人员和狭义的国家工作人员，是因为与渎职罪相比，在贪污罪中，国家机关工作人员和狭义的国家工作人员都是犯罪主体，区分的意义不大；与受贿罪相比，贪污罪利用的职务上的便利相对容易确认，而且限定了犯罪对象，对于在实施具体犯罪行为时是否是在利用管理公共财物的便利的判断一般不会产生分歧。留在受贿和渎职罪中再展开讲有利于保持讲解的完整性。在受贿和渎职罪中讲解的主体方面的知识同样适用于贪污罪。待受贿和渎职罪讲完了，同志们就会觉得贪污罪的主体认定很简单。
二、犯罪客观方面二.1.1
“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”
（一）利用职务上的便利
贪污罪利用职务上的便利有明确的解释“人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) “利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”“ 主管、管理、经手”没有法律上的定义，按照生活中对词语的文意理解就行。贪污是不是可以利用他人职务上的便利呢？单击《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》三、关于受贿罪 (一)关于“利用职务上的便利”的认定 刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。这条是对受贿罪的规定，是不是适用于贪污，原来是没有定论的。石家庄市原市长张二辰要求房管局长违反规定以房改价给其一套住房，差额部分就认定为贪污。如果再遇到不是直接利用本人职务上的便利，而是利用下属职务上便利的情况，可以研究借鉴一下张二辰案件的判决书。
单击有两种情况要强调1这里的方便条件必须是执行职务的方便条件。只利用熟悉环境、易于进入相关场所等方便条件的，比如在某委办局工作，知道区政府后勤服务中心的财务室在哪、凭借进入大楼的通行证自由进入大楼盗窃财务室，不是贪污是盗窃。2、财产是在行为人主管、管理之下的，行为人对财产的控制方式是不论，但必须具有管理的权利，否在便不成立贪污罪。比如国家工作人员土地局的甲在征地中为农民乙虚报土地面积开出虚假证明，乙从财政局骗领了补偿款，甲乙均分。甲是利用职务上的便利，但是骗领的财产却非其经管。甲不构成贪污罪，构成诈骗罪。
（二）公共财物二.2.1
犯罪对象是公共财务，只有委托一般主体时才要求是国有财产。
第九十一条 本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产
（二）劳动群众集体所有的财产
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
贪污罪的犯罪对象主要是公共财物。刑法第九十一条的公共财产等于贪污罪中的公共财物。公共财物的分类一共有4种，我们分别讲一下。
第一国有财产，二.2.2国有财产在刑法中没有规定具体含义。权威的定义是1993年12月国家国有资产管理局制定的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条的规定,国有资产,系指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。
在司法实践中是否为国有财产不明确的，委托财产所在单位的同级国有资产管理部门进行认定。比如区防疫站的某项财产是不是国有财产，委托区国资委认定；天津工人北戴河疗养院的某项财产是不是国有财产，委托天津市总工会的同级天津市国资委认定。
第二劳动群众集体所有的财产，二.2.3劳动群众集体组织本身是历史概念，来源于苏俄民法中集体农庄这一组织形式。宪法第六条规定“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”。刑法直接使用了宪法的用语。但是随着经济体制改革的深入，经营性的劳动群众集体所有制单位已经变更为现代企业。劳动群众集体所有目前很难给出准确的定义，连司法考试都躲着这个问题走。在物权法起草过程中，曾有意见认为，集体所有的财产可以适用共有的规定。这种意见实际上取消了集体所有的概念。人大法工委在起草说明中认为，集体所有和共有是不同的。共有是两个以上自然人、法人对一项财产享有权利。共有人对共有的财产都享有占有、使用、收益和处分的权利，都有权要求分割共有财产。而集体所有是公有制的一部分，集体的成员不能独自对集体财产行使权利，离开集体时不能要求分割集体财产。因此《物权法》第五十八条规定“集体所有的不动产和动产包括：
(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；
(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；
(三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；
(四)集体所有的其他不动产和动产。”
《物权法》草案说明得很清楚，物权法本身却未明确什么是集体经济组织的问题。2017年10月1日实施的《民法总则》第九十六条规定了“农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人”这三种特别法人。我个人理解是为了配了《物权法》第八十五条。因为除了上述法人，现代企业对土地、森林…山岭等只有使用权而无所有权；反过来说，现代企业的出资人所享有的股权包含共有权，而上述三个法人组织的人员离开的时候是难以要求分割财产的。
明晰劳动群众集体所有的财产的意义在于，区别集体所有的财产、非公一般法人的财产和私有财产。
第三二.2.4用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。这是从财产的用途上规定的。这种财产不论来源如何，不论实际管理人是自然人、社会组织还是国家机关。一律定性为公共财产。举一个例子，教育局的工作人员在与马云创建的某助学基金会的对接工作中虚增项目，骗取了助学资金，即便基金会拨付的善款只从基金会到学生手中，所有的钱都不走教育局的账，拨款也是公共财产，也要按照贪污定。
第四二.2.5在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
条文说的很明白，不再解释。这里要注意一点，在刑法条文中，从来没有对上述条文附加任何限制。单击国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体占有上述私有财产无论是否合法，都要以公共财产论。比如国家机关违法扣押的私人物品，即便法院已经判决返还给所有权人，在返还之前仍是公共财产。
第五二.2.6财物范围的拓展。刑法第三百八十二条贪污罪的犯罪对象法定为财物，在实践中办理的贪污案件犯罪对象也主要是有形的物或者存款、国库卷等现金载体。对于复合权利的载体是否能成为贪污罪的犯罪对象没有规定。2010年12月26日《最高人民法院 最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定“一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理
国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。”
这是刑法中第一次将股权纳入到贪污犯罪对象之中。单击股东出资之后，财产的所有权归公司所有，股权并不直接对应公司的具体财物。通说认为股权是社员权与财产权的混合体。即便从文意上理解，股权与财物也相去甚远。但是股权包含有财产权，在企业清算或者股权交易时，股权可以物化为财物。我国刑法遵循罪刑法定原则，确定什么是犯罪的行为是立法行为，最低权限在全国人大常委会。把股权解释成财物，差不多相当于增加贪污罪的犯罪对象，任何司法机关都没有这个权力。大家看这个司法文件，说了很多就是不说股权是财物这个结论。不是说不清，而是不敢明着说。但是当看完最高人民法院刑事审判第三厅庭长刘为波对这个司法文件的所写的《理解与适用》之后，就会发现，如果不将股权认定为财物， “改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分”的“扣除”将失去逻辑前提。当然上述观点我个人的理解，最高法可没有这样说。目前司法实践已经有判例，就是折算股权的数值做减法确定占有的数额。以后我们遇到非法占有单位股权的，就可以考虑贪污这个罪名了。
有的同志问，财产性利益算不算财物。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。不算与不算的表达都不科学，即便有的可能以贪污罪追究，但是犯罪对象最多与财产性利益相关，没有必要讨论财产性利益是不是贪污罪的财物。我们放在受贿部分和受贿罪法条中规定的“财物”一词对比着讲。
第六、贪污罪的拟制法条二.2.7
第183条第2款，第271条第2款，第394条都规定了在非国有单位中受国有委派的人员，这些人员的身份符合刑法九十三条第二款的规定，是狭义的国家工作人员。当这些人非法占有本单位财物时候，按照刑法第三百八十二条的规定以贪污罪定罪处罚。屏幕上显示的是地二百七十一条，第一款罪名为职务侵占、第二款罪名为贪污。目前国有公司仅存在国有投资主体设立的有限责任公司这一种形式，绝大多数公司都不是国有的。刑法第二百七十一条将犯罪对象规定为本单位财物。本单位财物除了国有公司财物之外，一定不是公共财产。我们刚才讲过了，贪污的犯罪对象是公共财产。二百七十一条第二款如此规定，就是把本单位财产也视为公共财产。按三百八十八条处理。就是法律拟制。法律拟制广泛的存在于刑法中。与法律拟制对应的是注意规定。我们将在讲受贿罪时对照讲解。（明白为什么把法律拟制条款放在这来讲了吧）
（三）贪污罪的犯罪形态二.3.1
2003年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。”
贪污罪能被发现，基本上都是在犯罪既遂之后。但在查办案件过程中可能出现已经实施贪污犯罪，但是未能得逞的情况。单击纪要确定了一个基本原则，就是控制说。没有控制的就是未遂。理论上很清晰，实践中存在很多认定的问题，例如，单位的钱，会计本来就实际控制，虚假平账了，这时就可以认定为已经非法占有。在的单位仓库里的物品，保管人实际控制，虚假平账后仍未转移，这种情况下就不好认定，实践中是就低不就高的，认定为未遂。一般情况，现金、不记名有价证卷等以平账为权属转移标准的财物，平账后直接推定为已经实际控制，认定为既遂。物品、股权、记名有价证卷虽平账但是未转移离开原使用地点或者未变更权属登记的，不能认定为实际控制，认定为未遂。
大家可能注意到了，第三百八十五条使用的是“非法占有”这个词。“非法占有”不等于“非法占为己有”，这与采用控制说认定既遂使有关联的。只要转移的过程是在自己控制下完成的，就是实际控制。至于转移到何处，转移之后自己能否处分再所不问。举个例子，国家工作人员与非国家工作人员勾结实施贪污，将贪污的钱转移到非国家工作人员账户上，非国家工作人员不把钱分给国家工作人员，在讯问时国家工作人员辩解自己没得到钱，没有非法占行为。明白了控制说的含义，这个辩解就不用搭理他。
三、贪污罪的入罪标准和处罚三.1.1
贪污罪和受贿罪采用的是同一标准。规定在刑法第三百八十三条。2016年4月18日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》有详细规定。采用数额加情节的规定方式。
第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
贪污数额较大（三万元以上不满二十万元）或者有其他较重情节单击（一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的：1贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；2曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的。3曾因故意犯罪受过刑事追究的；4赃款赃物用于非法活动的；5拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；6造成恶劣影响或者其他严重后果的。）的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大（二十万元以上不满三百万元）或者有其他严重情节（十万元以上不满二十万元，六个情形之一的）
（三）贪污数额特别巨大（三百万元以上）或者有其他特别严重情节（一百五十万元以上不满三百万元，六个情形之一的）
数额分三档，三万、二十万、三百万；对应较大、巨大、特别巨大，对应刑期三年以下、三年到十年、十年以上；情节采用减数额加条件的方式。条件有六种。死刑无期徒刑的情形我们很少遇到，就不讲了。
刑法第三百八十三条第三款三.1.2“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”是宽严相济的规定。大家注意，时间和情节的要求。时间是提起公诉前，情节是如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，这些是要同时具备的。上述情形与自首、坦白是有一定交叉的，怎么用，在量刑情节的讲课中详细讲。
四、贪污罪和其他犯罪的关系四.1.1
贪污罪的犯罪手段有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段四种。侵吞、窃取、骗取行为我们从对应的非职务犯罪中去理解。从字面上理解，侵吞可以对应侵占罪、窃取可以对应盗窃罪、骗取可以对应诈骗罪。实际上，符合贪污罪的行为，必然符合上述三罪之一的行为。只因为具有行为主体和利用职务上的便利两项，才认定为贪污罪。贪污罪与侵占、盗窃、诈骗罪之一在行为上存在相同之处，这种现象叫想象竞合。想象竞合的罪名中有一个可以追究刑事责任，便可以入罪（法条竞合的不是这个规律，我们讲渎职罪的时候会讲到，到时会把想象竞合与法条竞合对比着来讲）。比如利用职务上的便利窃取本单位财物2000元以上，不构成贪污罪，但是构成盗窃罪，按照盗窃罪处理。只不过盗窃罪是由公安机关管辖。
与贪污罪客观方面罪相近的是职务侵占罪。二者在犯罪手段上完全相同，唯一区别就是犯罪主体。当主体是公司、企业或者其他单位的人员，且不符合九十三条第二款规定时，成立职务侵占罪。
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